I contratti on line, considerazioni sulle modalità di conclusione e adesione a specifiche clausole

Meno di quanto si possa immaginare, nell’epoca della tecnologia e del mondo virtuale anche il commercio è stato totalmente coinvolto dalla multimedialità delle contrattazioni, tant’è che oggi neanche ci si accorge della quantità di interazioni, permessi, autorizzazioni che vengono concesse per la fruizione di un determinato servizio.

Altrettanto deve dirsi nei confronti dei rapporti commerciali tramite rete con controparti, spesso estranee al territorio europeo, tanto da imporre al diritto commerciale una continua evoluzione diretta alla migliore tutela dell’utente.

La sottoscrizione del contratto non avviene più di pugno, in quanto la così detta proposta contrattuale è accettata dall’acquirente tramite un form predisposto dal venditore.

Tale prassi, pone il problema dell’accettazione specifica di clausole lesive nei confronti dell’acquirente, il quale 99 volte su 100, peraltro e a suo discapito, non neanche procede alla lettura delle più generali condizioni.

Sulla conclusione del contratto è chiara la normativa disposta dall’art. 13 D.Lgs 70/2003 secondo il quale “le norme sulla conclusione dei contratti si applicano anche nei casi in cui il destinatario di un bene o di un servizio della società dell’informazione inoltri il proprio ordine per via telematica”.

Da qui, una prima risoluzione del problema sulla conclusione del contratto frutto dell’incontro tra proposta e accettazione delle condizioni generali richiamate in apposti form dal venditore.

Ma più complessa è la questione relativa all’accettazione della clausole vessatorie poiché le stesse devono essere approvate per iscritto, circostanza che per ovvie ragioni di semplicità, non può assolversi sempre e solo per il tramite della firma digitale.

Tale conclusione, non dovrebbe incidere sulla disciplina dei contratti tra professionisti e consumatori, giacché in considerazione degli agli artt. 33 cod. cons. e seguenti, le clausole vessatorie sono per lo più nulle o inefficaci, salvo l’esistenza di una trattativa individuale sulle stesse, oltre quelle radicalmente nulle.

E allora, assumono particolarmente rilievo, tanto ai fini giuridici quanto commerciali, i contratti che vengono stipulati tra professionisti nei cui rapporti non vi è l’applicazione del codice del consumo tenuto conto della più generale disciplina di cui all’art. 1341 c.c. con particolare riferimento al comma 2, che pone sempre il problema dell’accettazione scritta e, pertanto, delle modalità di disposizione del consenso.

Sotto tale profilo, senza far luogo a qualche particolare studio di natura dottrinale, la giurisprudenza si è pronunciata non troppe volte.

A conferma di quanto sopra, a titolo esemplificativo, è stato affermato da alcuni giudici di pace che l’approvazione dell’intero regolamento generale di contratto non integra anche l’approvazione della più specifica clausola relativa alla deroga della competenza del giudice, giacché è necessario “ottenere un doppio assenso, premendo sull’apposito tasto: uno di adesione e l’altro di approvazione delle clausole cosiddette vessatorie”.

Tuttavia, l’unica pronuncia di merito che rilevi in materia (Tribunale di Catanzaro, sez. I civile, ordinanza del 30 aprile 2012), riprendere la tesi dominante nella dottrina maggioritaria che nega la funzione del doppio “click” da parte dell’utente quale modalità sufficiente per ottemperare alla specifica sottoscrizione, quest’ultima da ritenersi avvenuta con l’approvazione delle clausole vessatorie mediante firma elettronica.

Da ultimo, la Cassazione, richiama una precedente pronuncia della Corte di Giustizia UE (causa C-322/14 del 21 maggio 2015) che ammete la possibilità di sottoscrivere mediante “click” le condizioni generali di un contratto di vendita che contengano una clausola attributiva della competenza giurisdizionale.

I giudici del Lussemburgo statuiscono che “la procedura di accettazione mediante “clic” delle condizioni generali di un contratto di vendita (…) concluso elettronicamente, che contengano una clausola attributiva di competenza, costituisce una comunicazione elettronica che permette di registrare durevolmente tale clausola (…) allorché consente di stampare e di salvare il testo di dette condizioni prima della conclusione del contratto”.

Quanto detto in pronuncia (e adesso rafforzato anche dalla recente ordinanza della Cassazione), non può assurgere a regola di carattere generale posto che la pronuncia in commento si riferisce alla specifica materia dell’efficacia delle clausole vessatorie contenute in contratti online ma con portata limitata alla derogatoria della competenza giurisdizionale.

Resta, pertanto, aperto il dubbio sulla corretta accettazione di tali clausole sino a un chiaro intervento del legislatore.

In attesa, l’interpretazione passa attraverso il filtro della giurisprudenza la quale, stante quanto disposto dalla Corte di Goustizia, potrebbe anche cambiare rotta generale verso l’approvazione delle predette clausole con il metodo del point and click anche per quelle diverse dal caso della Corte di Giustizia.

Tutto ciò con l’effetto di far recedere la giurisprudenza maggioritaria che necessità del requisito della firma elettronica per l’approvazione.