Va dichiarato il difetto di giurisdizione della Corte dei Conti in riferimento al giudizio avente ad oggetto l’azione di responsabilità nei confronti dell’amministratore unico dell’Ente Autonomo costituito in forma di società interamente partecipata dalla Regione, che, tuttavia, non possegga i requisiti necessari ai fini della configurabilità di una società in house. La giurisdizione della Corte dei conti sussiste, invece, nei giudizi aventi ad oggetto l’azione di responsabilità degli organi sociali per danni cagionati al patrimonio delle società cosiddette in house providing, nelle quali, in ragione delle loro particolari caratteristiche, la distinzione tra socio pubblico e società non si realizza più in termini di alterità soggettiva (Cass. Sez. Unite Ord. n. 22413/2018)
La Suprema Corte a sezioni unite colpisce ancora.
Non è la prima volta che la Cassazione cambi direzione in merito a questioni di diritto o di interpretazione di legge già oggetto di una sua pronuncia.
La fattispecie alla quale si fa riferimento è costituita dal problema relativo alla esistenza o meno della giurisdizione della Corte dei Conti in merito alle ipotesi di responsabilità degli amministratori di società in house e/o a partecipazione pubblica.
La questione è semplice allorquando si fa riferimento alla generalità degli enti societari, ma appare immediatamente più complessa se la azione responsabilità deve essere esercitata nei confronti dell’amministratore di una società in house.
E proprio su questo tema che la giurisprudenza del Supremo consesso negli ultimi anni si è particolarmente espressa cercando di definire in maniera chiara e partendo dai dati normativi, se la condotta e il danno prodotto ai soci, alla società, ai creditori da parte dell’amministratore di una società in house, debba essere azionata innanzi al giudice ordinario o quello speciale della Corte dei Conti.
E allora l’elemento di partenza per dare risposta alla domanda è necessariamente costituito da due aspetti: in primo luogo è opportuno chiarire cosa si intende quando ci si riferisce alle società in house e, in secondo luogo, prendere atto del dato testuale dell’art. 12 del T.U. delle società a partecipazione pubblica.
La società in house è un ente formato da soci pubblici per come descritto in premessa all’art. 2 del sopra citato testo unico ove è espressamente chiarito che in dette società vi è “…un’amministrazione esercita il controllo analogo o più amministrazioni esercitano il controllo analogo congiunto, nelle quali la partecipazione di capitali privati avviene nelle forme di cui all’articolo 16, comma 1, e che soddisfano il requisito dell’attività prevalente di cui all’articolo 16, comma 3″.
Dal dato normativo si evince che la società in house sono caratterizzate dall’avere soci pubblici che detengono, così come vuole l’art. 16 del T.U. in oggetto, una certa quota societaria tale che da avere la governance societaria che, come è noto, costituisce espressione di un potere diverso rispetto al potere che il socio pubblico può detenere quando si faccia riferimento a società partecipate.
Senza dilungarsi eccessivamente, si rileva, tra l’altro, che le società in house comunque e in certi limiti, possono essere anche costituite per effetto del versamento di capitale da parte di un soggetto privato e si ricorda che l’esigenza maggiore che un ente pubblico ha nel voler costituire un società in huose è rappresentato dalla volontà di attribuire attività tipiche dell’ente pubblico direttamente alla società di cui è socia evitando così di ricorre al mercato e, quindi, all’affidamento mediante procedure a evidenza pubblica.
Ciò premesso, l’art. 12 del T.U. sulle società pubbliche esprime chiaramente al comma 1 che
“I componenti degli organi di amministrazione e controllo delle società partecipate sono soggetti alle azioni civili di responsabilità previste dalla disciplina ordinaria delle società di capitali, salva la giurisdizione della Corte dei conti per il danno erariale causato dagli amministratori e dai dipendenti delle società in house. E’ devoluta alla Corte dei conti, nei limiti della quota di partecipazione pubblica, la giurisdizione sulle controversie in materia di danno erariale di cui al comma 2″.
A ben vedere, secondo il dato testuale gli amministratori delle società partecipate, ovvero con partecipazione pubblica si intende in questo caso, sono soggetti alle normali azioni di responsabilità delle s.p.a. e, quindi, la relativa azione contro l’amministratore e sindaci solidali è devoluta al giudice ordinario.
L’elemento che determina la giurisdizione della Corte dei Conti è rappresentato dall’eventuale danno che l’ente pubblico-socio ha subito per effetto della mala gestio dell’amministratore: quest’ultima fattispecie non è circostanza comune atteso che nell’ipotesi di mala gestio il primo danneggiato in via logica è la società in house stessa e, indirettamente, l’ente pubblico socio che per effetto del danno alla società in house subisce anch’esso.
E’, pertanto, il danno diretto all’erario che determina la giurisdizione della Corte, ovvero quel danno patrimoniale o non patrimoniale che colpisce direttamente il socio pubblico come danno erariale.
La Corte di Cassazione nel tempo ha aiutato il legislatore a raggiungere il risultato di cui alla articolo 12 T.U. società a partecipazione pubblica, sin dal momento in cui si è affermato che per essere società in house si dovesse parlare di capitale detenuto esclusivamente da ente pubblico, oppure quando la stessa Corte ha affermato la giurisdizione della Corte dei Conti per la azione di responsabilità nei confronti degli amministratori di società pubbliche.
Una svolta importante è segnata dalla sentenza a Sezioni Unite n. 21692 del 2016 giacché è li espressamente chiarito l’importanza del rapporto di servizio che lega l’amministratore con gli azionisti soci-pubblici della società in house tant’è che si afferma la giurisdizione del giudice ordinario per la azione verso l’amministratore in quanto quest’ultimo non è legato da un rapporto di servizio con il socio pubblico.
Contrariamente, la giurisdizione della Corte dei Conti sussiste per il mancato controllo da parte dei Sindaci dei Comuni-soci pubblici della società partecipata proprio perché legati da un rapporto di servizio e anche per non aver esercitato, come vedremo sotto, i poteri tipici del socio: “In relazione al danno che al patrimonio di una società partecipata da due comuni (ma priva dei requisiti della società in house, non essendo prevista dallo statuto la partecipazione ad essa di soci esclusivamente pubblici) sia stato cagionato dall’amministratore delegato della stessa società e dai sindaci dei comuni stessi, spetta all’autorità giudiziaria ordinaria la giurisdizione per l’accertamento della responsabilità dell’amministratore delegato, data l’assenza di un suo rapporto di servizio con gli enti pubblici azionisti, mentre compete alla Corte dei conti la giurisdizione per l’accertamento della responsabilità dei sindaci, a questi imputata per non aver esercitato i poteri di controllo mediante i quali avrebbero potuto impedire gli illeciti commessi dall’amministratore delegato.”
Il concetto è stato ripreso successivamente da una altra sentenza delle Sezioni Unite chiamata a dirimere la questione di giurisdizione e che ha ribadito tutti i seguenti concetti:
- Rapporto di servizio
- Poteri del socio
- Danno diretto
Con il primo punto si sancisce nuovamente quanto sopra, ovvero l’importanza del rapporto di servizio che configura una responsabilità diretta del funzionario – amministratore idonea a radicare la giurisdizione della Corte dei Conti per l’azione di responsabilità.
Con il secondo punto la Corte di Cassazione chiarisce che il socio – ad es. Comune socio di una società in house – che evita di esercitare i poteri a lui conferiti dal diritto societario atti a determinare un controllo nei confronti dell’operato dall’amministratore delegato o c.d.a. , è responsabile per il pregiudizio arrecato alla partecipazione sociale del suo stesso ente pubblico-socio. E allora è opportuno notare che si torna al punto di partenza, ovvero alla giurisdizione della Corte dei Conti nei casi di responsabilità del Sindaco Comunale quando quest’ultimo non si è attivato al controllo degli amministratori e ciò perché gli stessi Sindaci sono legati da un rapporto di servizio con l’ente socio della società in house.
Si arriva al terzo punto ove appare evidente che il danno erariale diretto costituisce l’ipotesi residuale dalla quale è possibile evincere l’obbligo di instaurare la azione di responsabilità innanzi la Corte dei Conti e ciò perché secondo quanto detto sin ora, l’amministratore non è legato da un rapporto di servizio con gli enti pubblici soci-azionisti della società in house.
Pertanto e in conclusione, come affermato anche dall’art. 12 T.U. società a partecipazione pubblica, il danno diretto alla partecipazione sociale dell’ente pubblico azionista determina la necessità di instaurare l’azione di responsabilità-risarcitoria contro l’amministratore della società in house innanzi la Corte dei Conti anziché innanzi il giudice ordinario: “E’ attribuita al giudice ordinario la giurisdizione in ordine all’azione di risarcimento dei danni subiti da una società a partecipazione pubblica per effetto di condotte illecite degli amministratori o dei dipendenti, non essendo in tal caso configurabile, avuto riguardo all’autonoma personalità giuridica della società, né un rapporto di servizio tra l’agente e l’ente pubblico titolare della partecipazione, né un danno direttamente arrecato allo Stato o ad altro ente pubblico, idonei a radicare la giurisdizione della Corte dei conti. Sussiste invece la giurisdizione di quest’ultima quando l’azione di responsabilità trovi fondamento nel comportamento di chi, quale rappresentante dell’ente partecipante o comunque titolare del potere di decidere per esso, abbia colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio, in tal modo pregiudicando il valore della partecipazione, ovvero in comportamenti degli amministratori o dei sindaci tali da compromettere la ragione stessa della partecipazione sociale dell’ente pubblico, strumentale al perseguimento di finalità pubbliche ed implicante l’impiego di risorse pubbliche, o da arrecare direttamente pregiudizio al suo patrimonio.” (Cass. Sez. Un. n. 8242/2017).
Avv. Bruno Delpopolo - Affari e consulenza legale 